TRIBUTÁRIO Novo regime do ICMS nas operações interestaduais (EC 87/2015)

04/05/2015 por Andrei Pitten Velloso
A Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, alterou a sistemática de incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e nas prestações de serviços a consumidores finais, não contribuintes, localizados em outros Estados, conferindo nova redação ao art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República. Além disso, estabeleceu disposições transitórias quanto à partilha das receitas correlatas.

 

Em apertada síntese, a EC 87/2015: i) extinguiu a cobrança, nas vendas interestaduais a consumidores finais, da alíquota interna pelo Estado de origem, que era devida quando o destinatário adquirisse a mercadoria (ou contratasse o serviço) na condição de consumidor final, mas não fosse contribuinte do imposto, de modo que, no novo regime, o Estado de origem somente poderá cobrar, nas operações em apreço, a alíquota interestadual; ii) determinou que a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual (denominado diferencial de alíquotas) seja recolhida a tal ente da federação em todas as operações e prestações interestaduais a consumidores finais, seja pelo adquirente (quando for contribuinte do ICMS), seja pelo remetente (quando o adquirente não for contribuinte do imposto), alterando, portanto, o problemático sistema pretérito, em que o citado diferencial era devido apenas quando o destinatário fosse contribuinte do ICMS; e iii) estabeleceu um regime de transição no que diz com a repercussão financeira da aludida alteração constitucional, a fim de suavizar a queda da receita dos Estados de origem em decorrência da aplicação da alíquota interestadual (inferior à interna) em todas as operações e prestações de serviços a consumidores finais. Esse regime de transição é consubstanciado pela partilha temporária da arrecadação do novel diferencial de alíquotas (aplicável nas vendas e prestações de serviços a destinatários que não sejam contribuintes do ICMS), entre o Estado de origem (que cobrava a sua alíquota interna) e o Estado de destino (que passou a cobrar o diferencial de alíquota também nesta situação), o qual, segundo o texto da emenda constitucional, evoluirá da proporção inicial de 20% para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem em 2015, com percentuais adicionais, em cada ano, de 20% para o Estado de destino, até o término da repartição de tais receitas no ano de 2019, quando o Estado de destino ficará com a integralidade da arrecadação.

 

Estes quadros sintetizam as mudanças no sistema de tributação:

 

No novo regime constitucional, estabelecido pela EC 87/2015, o fato de o destinatário ser, ou não ser, contribuinte do ICMS tornou-se irrelevante para a definição das alíquotas aplicáveis: em ambos os casos, recolhe-se o imposto, à alíquota interestadual, ao Estado de origem; e o diferencial de alíquotas ao Estado de destino. Esse fato somente importa para a definição do responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas: se o destinatário não for contribuinte do ICMS, o diferencial de alíquotas não deverá ser recolhido por ele, mas pelo próprio vendedor (ou prestador do serviço).

 

Com isso, objetiva-se superar um grave problema dos Estados ditos “consumidores”, sobretudo aqueles do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, que estavam sofrendo sensível perda de arrecadação com o comércio eletrônico, cujos principais estabelecimentos estão sediados nos Estados ditos “produtores”, fundamentalmente nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro.

 

Esse contexto havia levado à edição do Protocolo 21/2011 do CONFAZ, que não só extrapolou, de forma gritante, os poderes desse conselho fazendário, mas também excepcionou regras claras estabelecidas pela Constituição da República. Segundo o protocolo, nas vendas interestaduais e não presenciais de mercadorias a consumidores finais, o estabelecimento remetente deveria recolher, na condição de substituto tributário, o diferencial de alíquotas ao Estado de destino, inclusive nas vendas a adquirentes que não fossem contribuintes do ICMS. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, formal e material, desse protocolo ao julgar, em setembro de 2014, as ADIs 4.628 e 4.713 (e o RE 680.089 RG), modulando os efeitos até a data da concessão da medida liminar, que ocorreu em fevereiro do mesmo ano.

 

Derrubado o Protocolo 21/2011, a solução foi a aprovação da EC 87/2015.

 

Essa emenda constitucional instaurou, porém, um problema atinente à repartição de receitas financeiras e ao princípio da anterioridade. Por força desse princípio, insculpido no art. 150, III, alíneas b e c, da Constituição da República, as alterações gravosas do ICMS somente podem ser aplicadas no exercício financeiro subsequente à publicação da lei correlata ou, no caso, à publicação da emenda constitucional correlata (anterioridade de exercício, alínea b), respeitando-se, ainda, o interstício mínimo de noventa dias entre tais eventos (anterioridade nonagesimal, alínea c).

 

Esse princípio se aplica às alterações da EC 87/2015, como previsto pela própria emenda (art. 3º). Isso porque foram ampliadas as hipóteses de cobrança do diferencial de alíquotas e se estabeleceu uma nova obrigação tributária para o alienante – e também porque a nova sistemática pode, em certos casos, implicar aumento efetivo de tributação, nomeadamente quando a alíquota interna do Estado de origem (que, cabe recordar, era cobrada anteriormente na hipótese de o adquirente não ser contribuinte do imposto) seja inferior à alíquota interna do Estado de destino, como sucede, por exemplo, nas vendas a consumidores finais residentes no Estado do Rio de Janeiro (alíquota geral de 19%), por empresas sediadas em qualquer outro Estado da Federação (alíquota geral de 17% ou 18%).

 

Logo, as alterações da EC 87/2015 somente podem ser aplicadas em janeiro de 2016, o que prejudica a repartição escalonadas das receitas, que principiaria, como referido, no ano de 2015: se nada será cobrado, nada poderá, obviamente, ser partilhado.

 

Para aclarar essa ponderação, cabe ter presente o sistema de repartição de receitas estabelecido pela EC 87/2015:

 

Repartição das receitas da nova hipótese de aplicação do diferencial de alíquotas

Ano

Estado de destino

Estado de origem

2015

20%

80%

2016

40%

60%

2017

60%

40%

2018

80%

20%

2019

100%

0%

 

 

Frente a esse contexto, exsurge relevante questão: deve ser seguido o escalonamento tal como previsto, mesmo que não haja nada a partilhar em 2015 e a partilha deva começar com a proporção de 40% – 60% em 2016, ou o início do escalonamento deve ser postergado, verificando-se em 2016 na proporção de 20 – 80% (prevista originalmente para o ano de 2015) e terminando apenas em 2020?

 

Em recente artigo, Betina Grupenmacher, Professora de Direito Tributário da UFPR, sustentou, com argúcia, que houve uma antinomia na emenda constitucional e que deverá ser acolhida a segunda solução, com a postergação do início do escalonamento e do término da partilha. Outros defenderão a redação literal da emenda constitucional. O debate está aberto