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No balcão de negócios da delação, não basta ser inocente, é preciso provar
Caminhamos a passos largos para adoção do modelo negociado de adjudicação de penas. O Processo Penal ensinado nas Faculdades de Direito, consistente em investigação preliminar, denúncia/queixa, citação, defesa preliminar, instrução probatória, alegações finais (já dispensada ilegalmente por alguns) e decisão, é coisa do passado. A onda do momento é a sanção consensuada.
A novidade trazida do ambiente anglo-saxão é econômica e reduz o tempo entre a conduta criminalizada e a intervenção Estatal, já que o acusado passa a cumprir pena imediatamente, além de excluir todos os custos do aparato judicial. O mais importante, todavia, é que promove verdadeiro giro no standard probatório, a saber, o controle jurisdicional em face dos abusos e excessos passa a ser contingente e potencial. Isso porque o modo de obtenção de acordos sobre a culpa e pena é de outra ordem.
Talvez seja importante narrar a situação de Peter Heidegger — não o filósofo, ainda com o mesmo sobrenome. Em 1991 a condutora de táxi Claudia Deubler foi assassinada em Salzburgo, Áustria, tendo sido Peter Heidegger reconhecido por duas testemunhas oculares que afirmaram terem visto o agente próximo ao local dos fatos. Embora tenha negado a conduta, Peter foi submetido a longos e extenuantes interrogatórios pela autoridade policial, lançando-se mão de táticas agressivas, dentre elas a de dizer que se confessasse seria melhor do que se negasse, dado os benefícios.
Logo, não basta, no jogo da justiça negociada, ser inocente: será preciso — invertendo a lógica democrática da presunção de inocência — ter cartas probatórias defensivas, dentre elas o álibi, sob pena de com as cartas de acusação, mesmo inocente, ser a confissão e a culpa, comportamento processual adequado. Bem sabemos que diante de algumas evidências, muitas delas alucinatórias, como bem sustenta Rui Cunha Martins[1], mas sem condições de comprovar a inocência, aceitar uma pena menor do que correr o risco de uma sanção maior, caso arrisque o processo penal.
Isso porque a proposta da acusação se dá na lógica de “pegar ou largar”. Se aceita a culpa, pega uma pena menor; se não aceita a culpa e foi para o processo, não há perdão. É uma modalidade de “ultimato”, tão conhecida por negociadores, jogadores e trazida ao Direito Penal. Por isso, pouco importa a inocência, mas a possibilidade de as autoridades constituídas e responsáveis pela investigação darem credibilidade ao argumento defensivo.
No caso de Peter Heidegger, somente depois que outra pessoa — o verdadeiro culpado — foi condenado, diante do comparecimento de outra testemunha, é que teve a liberdade deferida. Passaram-se 2.865 dias. Claro que os reconhecimentos não seguiram as regras do Processo Penal, como acontece no Brasil reiteradamente, sendo que culpa foi forçada psicologicamente, acrescida do medo e da intimidação decorrentes da agressividade do interrogatório. Nada disso acontece no Brasil, por evidente.
Helena Machado e Barbara Prainsack explicam: “Heidegger afirmou que um dos investigadores criminais tinha-o ‘encorajado’ repetidamente a confessar o assassínio de Claudia Deubler, porque – e assim lhe foi sugerido – ele provavelmente poderia alegar que tinha sido um acidente e que a bala da sua pistola sinalizadora ter-se-ia soltado involuntariamente. Também lhe foi dito que as provas contra ele eram esmagadoras, por isso, fosse como fosse, não tinha hipótese nenhuma de ser absolvido. Infelizmente, esta última hipótese – de que suspeitos que confessam o crime quando não cometeram, devido à insistência dos investigadores policiais que afirmam terem sido encontrados indícios que ‘provam’ o seu envolvimento no crime – não parece ser um caso isolado”[2].
Se na investigação não se trata de um caso isolado, salvo aos que acreditam na “investigação baunilha”, na justiça penal consensual, o problema das confissões de ocasião resta potencializado. O que se terá é um jogo de negociação em que, talvez, a Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal seja o novo modo de compreensão, como sugeri no “Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos”. O processo penal que conhecemos e ensinamos precisa ser atualizado, sob pena de ocupar o lugar do “pato” no jogo negocial. Eis o preço que se paga. O risco é calculado? Não há como afirmar, mas se pode dizer que é mais barato e atende aos anseios midiáticos de mais um bode expiatório preso, o crime aparentemente punido, com sorrisos cínicos de muitos lados.
Além disso, não há controle democrático sobre a prova (quem irá declarar ilícito o uso de uma carta acusatória obtida de maneira ilícita se não haverá processo e se pode omitir o trajeto do acordo?), já que sequer temos regras claras sobre o dispositivo da negociação que acontece sem transparência, nem controle democrático (Vale conferir o livro: Novas Tecnologias de Prova no Processo Penal: o DNA na delação premiada, no prelo, com o parceiro Yuri Felix). Enfim, a prova judicial erra, especialmente a testemunha ocular e, no processo penal da adjudicação consensual não basta ser presumidamente inocente; é preciso que a defesa tenha provas dela. O futuro é incerto. O jogo sujo também.