OPINIÃO: Pagamento de ITBI-iv em SP antes da efetiva transmissão pode ser questionado

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis “Inter vivos” (ITBI-iv) deve ser recolhido com base no valor da transação e não naquele indicado na tabela de referência publicada unilateralmente da Prefeitura do Município de São Paulo. Tal entendimento decorre do reconhecimento, pelo Órgão Especial do referido tribunal, da inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação municipal que exigem o pagamento do ITBI-iv antes da efetiva transmissão ou da constituição do direito real (que ocorre com a inscrição do título no registro de imóveis)e com base no maior valor entre o do negócio e o da tabela de referência do Município.

Para a maioria dos desembargadores que participaram do julgamento no Órgão Especial, em março de 2015, são inconstitucionais os artigos 7-A e 7-B da Lei Municipal 11.154/05, os quais determinam que o valor de base para cálculo do imposto municipal é o valor venal publicado pela Prefeitura, sendo facultado ao contribuinte, que não concordar com tal valor, impugná-lo. Referidos dispositivos, segundo a decisão proferida, subvertem o procedimento previsto pelo Código Tributário Nacional para o ITBI-iv, tributo sujeito ao lançamento por homologação, através do qual cabe ao contribuinte o cálculo com base no valor efetivo da transação e ao fisco, caso seja necessário, sua impugnação no prazo de cinco anos.

Também por maioria de votos os desembargadores reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 12 da mesma lei municipal, que determina que o ITBI-iv deverá ser pago antes da formalização do negócio jurídico sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 dias de sua data, se por instrumento particular. A decisão do Tribunal de Justiça estabelece que o momento da ocorrência do fato gerador do imposto é o da transmissão ou da constituição do direito real que acontece com a inscrição do respectivo título no Registro de Imóveis, não sendo válido, portanto, exigir seu pagamento antes de ocorrido o fato gerador, independentemente de o contrato ter sido formalizado por instrumento público ou particular.

É importante destacar, porém, que a legislação municipal atribui responsabilidade solidária aos notários e aos registradores quanto ao correto recolhimento do ITBI-iv, razão pela qual será natural a recusa do notário em lavrar escritura sem a comprovação do recolhimento do referido imposto. Caso o contribuinte opte por recolher o ITBI-iv somente por ocasião do registro do título, é possível que o registrador, tendo em conta que a lei municipal determina o recolhimento prévio à escritura, exija o pagamento dos acréscimos decorrentes do alegado atraso.

Apesar de gerar efeitos apenas para as partes do caso em que o incidente de inconstitucionalidade foi suscitado, a decisão do Órgão Especial é um importante precedente favorável para os contribuintes que optarem por questionar o cálculo e pagamento do ITBI-iv antecipadamente ao registro do título de transferência de propriedade no Registro de Imóveis e com base na tabela de referência unilateralmente criada pela Prefeitura de São Paulo.

Nessa hipótese, há a possibilidade de impetrar-se um Mandado de Segurança para pleitear, em sede de liminar, a imediata suspensão da exigibilidade da diferença do ITBI-iv calculado com base no valor venal publicado pela prefeitura paulistana e aquele calculado com base no valor efetivo da transação, bem como a possibilidade de efetuar-se o pagamento do tributo sem a aplicação de penalidades após a lavratura do título de transferência de propriedade ou de constituição de direito real e antes de seu registro no Registro de Imóveis; ao final, a concessão definitiva da segurança afastaria de forma peremptória a aplicação dos artigo 7-A, 7-B e 12 da Lei 11.154/05 acima comentados.

Importante mencionar, de qualquer modo, que a disputa judicial em exame não impedirá a Prefeitura de São Paulo de eventualmente questionar o valor efetivo da transação. Referido questionamento, contudo, deverá ser feito por meio de auto de infração e com base em evidências de que o valor da transação teria sido subestimado, reduzindo-se, assim, o valor do ITBI-iv devido. O contribuinte autuado poderá normalmente impugnar referida autuação, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.